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中粮公司 商标权纠纷案

来源:未知 作者:admin 时间:2019-11-22 08:49
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  中粮公司 商标权纠纷案

  上诉人(原审被告):广州市海珠区佳燕烟酒行,住所地广东省广州市海珠区。

  经营者:杨松隹,男,汉族,1974年8月9日出生,住广东省普宁市。

  委托诉讼代理人:庞秋月,庞秋月律师团队律师。

  被上诉人(原审原告):中粮集团有限公司,住所地北京市朝阳区。

  法定代表人:赵双连,该公司董事长。

  委托诉讼代理人:吴山林。

  委托诉讼代理人:周怡馨。

  上诉人广州市海珠区佳燕烟酒行(以下简称佳燕烟酒行)因与被上诉人中粮集团有限公司(以下简称中粮公司)侵害商标权纠纷一案,不服广东省广州市海珠区人民法院(2017)粤0105民初6036号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人佳燕烟酒行的委托诉讼代理人庞秋月、被上诉人中粮公司的委托诉讼代理人周怡馨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  佳燕烟酒行上诉请求:1.撤销原审第二项判决,依法改判,驳回中粮公司的诉讼请求;2.判令中粮公司承担原审、二审的诉讼费用。事实和理由:一、佳燕烟酒行销售的产品具有合法来源,佳燕烟酒行销售的产品来源于烟台华夏葡萄酒有限公司(现名:烟台嘉隆葡萄酒有限公司),由经销商罗春华配送过来。佳燕烟酒行作为普通的经营者,对商标的认识度有限,一般认为商标的使用应当是有标注明显的商标识别“R”,而烟台华夏葡萄酒有限公司生产的产品没有对“华夏”、“金装华夏”字眼标注明显的商标识别“R”,因此,佳燕烟酒行仅认为“华夏”是生产商烟台华夏葡萄酒有限公司的商号,“金装”是产品级别的形容词,佳燕烟酒行根本没有想过侵犯任何人的商标专有权,且其销售的产品均是通过正规渠道获得的。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款之规定,销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任;二、佳燕烟酒行销售的产品生产厂家烟台华夏葡萄酒有限公司,已经与中粮公司于2016年7月8日达成和解并赔偿,佳燕烟酒行应不用重复赔偿。综上,原审判决无视客观事实,适用法律错误,请求法院依据相关法律,支持佳燕烟酒行的上诉请求。

  中粮公司辩称,原审认定的事实清楚,证据充分,适用法律正确,应予以维持。佳燕烟酒行并未提供充分的证据证实其有合法来源,从现有的材料也可看出,佳燕烟酒行作为酒类的批发商,其注意义务较一般零售商更高,但佳燕烟酒行并未提供其与供货商签订的合同、支付凭证、发票、酒类流通随附单等予以佐证,无论是客观还是主观上均不符合商标法意义上合法来源抗辩的规定,因此依法应承担赔偿责任。

  中粮公司向原审法院起诉请求:1.佳燕烟酒行立即停止销售侵犯中粮公司第4443289、8154827号商标专用权的行为;2.佳燕烟酒行赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计人民币6万元;3.佳燕烟酒行承担本案全部诉讼费用。

  原审法院认定事实:国家商标局于2000年8月30日向中国粮油食品进出口公司天津分公司核发第70855号“”注册商标,该商标核定使用商品类别为第36类:白酒、露酒、葡萄酒、啤酒,经核准续展注册在商品国际分类第33类,续展核定使用商品:白酒、露酒、葡萄酒。1998年4月28日,国家商标局出具核准转让注册商标证明,核准该商标转让注册,受让人名义为:中国粮油食品进出口总公司。2002年1月28日,国家商标局出具核准变更商标注册人名义证明,核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品进出口(集团)有限公司。2005年8月3日,国家商标局出具注册商标变更证明,核准该商标变更注册人名义,变更后注册人名义为中国粮油食品(集团)有限公司。2008年4月29日,国家商标局出具注册商标变更证明,核准该商标变更注册人名义,变更后注册人名义为中粮公司。2003年1月27日,国家商标局出具核准续展注册证明,核准该商标续展注册,续展注册有效期自2003年3月1日至2013年2月28日。2012年9月24日,国家商标局出具核准续展注册证明,核准该商标续展注册,续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。

  国家商标局于2007年8月14日向中国粮油食品(集团)有限公司核发了第4443289号“”商标,该商标核定使用商品类别为第33类:果酒(含酒精)、开胃酒、烧酒、鸡尾酒、酒(利口酒)、米酒、汽酒、清酒、黄酒、葡萄酒,注册有效期限自2007年8月14日至2017年8月13日止。2008年4月29日,国家商标局出具注册商标变更证明,核准该商标变更注册人名义为中粮公司。

  中粮公司经商标局核准注册了第8154827号“”商标,该商标核定使用商品类别为第33类:鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料(啤酒除外)、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒(截止),注册有效期为自2011年3月28日至2021年3月27日。

  2004年11月12日,国家商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》,认定中国粮油食品进出口(集团)有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。

  2016年3月28日,中粮公司的委托代理人梁锡文向广东省江门市江门公证处申请办理保全证据公证。2016年3月29日,该公证处公证员刘某与公证助理周某随中粮公司委托代理人梁锡文一同来到位于广东省广州市海珠区的瑞宝茶叶城的一间标有“佳发烟酒专卖”招牌的店铺。梁锡文进入该店铺,购买了两瓶红葡萄酒,并在收款台付款后取得“送货单”一张;梁锡文带着上述单据及商品,离开上述商场,该购买行为结束。回到江门市江门公证处后,公证人员对所购得的商品进行拍照并封存。上述购买的商品共两瓶、原始票据“送货单”一张均留存于申请人处。2016年7月1日,广东省江门市江门公证处出具(2016)粤江江门第16681号公证书,证明以上所述与实际情况相符,所附照片为公证人员拍摄所得,与现场实际情况、所购商品、单据的实际情况相符。

  庭审中,经查验公证封存实物保全证据专用箱完好,公证封条及印鉴完整。经当庭开拆,封存实物为2瓶葡萄酒(一种为金装92金装葡园高级干红葡萄酒,另一种为金装1995金装华夏高级干红葡萄酒)。第二种“金装1995金装华夏高级干红葡萄酒”葡萄酒为本案诉争的被控侵权产品。该被控侵权产品“金装1995金装华夏高级干红葡萄酒”的酒瓶正面标签为黄色纸质标签,在标签顶部位置有一城墙及塔楼的组合图案,该图案的背景为山川及水面,在该图案的下方标注有“GOLDENGARDEN”、“金装1995”、“金装華夏高级干红葡萄酒”(其中“金装華夏”4个字较大,且以不同字体显示),在瓶身背面位置贴有一较小纸质标签,标签内容包括“金装華夏1995赤霞珠高级干红葡萄酒”(其中“金装華夏”4个字较大,且以不同字体显示),及生产厂家、地址等信息。另外,在瓶身标签上注明有“生产日期见瓶帽喷码”,在瓶帽上显示生产日期为“2011年6月7日”。中粮公司指出该葡萄酒瓶身正面及背面标签上的“華夏”侵犯其第4443289号商标构成侵权;及瓶身正面及背面标签上的“金装華夏”侵犯其第8154827号商标构成侵权。

  另查,佳燕烟酒行为个体工商户,于2010年5月24日成立,经营范围:预包装食品零售;非酒精饮料及茶叶零售;烟草制品零售;酒类零售;散装食品零售;日用杂品等。注册号为440105600222850。

  2016年11月4日,广州市海珠区市场和质量监督管理局出具穗海市投举复[2016]136号《关于龚苏芳举报事项的答复》,载明:你举报广州市海珠区XXXXXXXXXXXXXXX的佳发烟酒专卖店涉嫌无照经营的线索已收悉,现就有关情况答复如下:我局执法人员于2016年10月24日到广州市海珠区XXXXXXXXXXX的佳发烟酒专卖店实地检查,发现该店办理有营业执照,注册号为440105600222850。

  佳燕烟酒行提交中粮公司(甲方)与烟台嘉隆葡萄酒有限公司(原名烟台华夏葡萄酒有限公司)(乙方一)及烟台金色葡园酒业有限公司(乙方二)于2016年7月8日签订的《和解协议书》,约定:鉴于甲乙双方曾因商标侵权及不正当竞争纠纷发生诉讼并经友好协商于2014年达成了和解并签订了《和解协议书》。乙方已经全面履行了2014年《和解协议书》约定之义务,包括:1、已将原企业名称烟台华夏葡萄酒有限公司变更为烟台嘉隆葡萄酒有限公司;2、乙方已停止实施任何侵犯甲方“华夏”等注册商标专用权的侵权行为;3、乙方按照约定数额赔偿了甲方经济损失。鉴于乙方仍有部分少量侵权产品遗存在市场上,经双方友好协商,特达成以下协议内容,以兹共同遵守。一、本《和解协议书》覆盖的产品范围为:生产厂商为烟台华夏葡萄酒有限公司(现名烟台嘉隆葡萄酒有限公司)、烟台金色葡园酒业有限公司于2015年5月31日前生产且目前仍在流通、遗留于市场上的产品(以下统称为“协议产品”)。二、本协议签订之日起,乙方应当尽力、及时回收市场上遗留的“协议产品”,努力做到不再销售此部分“协议产品”;甲方销售人员及维权人员应协助乙方回收“协议产品”。三、本协议签订后,甲方销售人员及维权人员发现市场销售的葡萄酒产品属于本协议项下的“协议产品”范围时,应当及时通知乙方及其工作人员;乙方及其工作人员在接到通知之日起十日内应当将相关“协议产品”进行下架处理,停止销售及其他方式的市场流通。四、本协议签订后,甲方维权人员购买或者公证购买其发现的“协议产品”的,甲方维权人员应当及时通知乙方及其工作人员,并以十倍价格将所购“协议产品”销售给乙方。乙方应当在回购前述“协议产品”后并将其退出市场流通。五、本协议签订前,甲方维权人员已就“协议产品”起诉乙方或者其经销商的,根据个案情况进行解决。六、本协议签订之日起五日内,乙方就上述“协议产品”赔偿甲方经济损失六万元人民币。七、乙方如未在约定期限内补偿甲方经济损失,则本协议自动终止。中粮公司对该《和解协议书》的真实性予以确认,但认为与本案并不具备关联性,本案中被控侵权产品并不属于该协议中约定的产品范畴,且佳燕烟酒行并非是《和解协议书》的签约方。

  原审法院认为,中粮公司是第4443289号“”、第8154827号“”注册商标专用权人,其注册商标专用权应当受到法律保护,他人未经商标权人的许可,不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或相似的商标,亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。被控侵权葡萄酒与上述商标核定使用的商品属于同一种商品。

  佳燕烟酒行经原审法院传票传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼,应承担不到庭诉讼所产生的不利法律后果,故原审法院对中粮公司提供的证据及其陈述予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第(一)项规定,在无相反证据足以推翻之下,广东省江门市江门公证处出具的(2016)粤江江门第16681号公证书合法有效。中粮公司在佳燕烟酒行处购买被控侵权葡萄酒的过程经(2016)粤江江门第16681号公证书公证,以上可以证实佳燕烟酒行销售了被控侵权葡萄酒的事实。

  结合庭审内容及证据,被控侵权商品“金装1995金装华夏高级干红葡萄酒”酒瓶外包装正背面标签上出现了“金装華夏高级干红葡萄酒”,上述字样中具有显著性和识别力的部分是“金装華夏”及“華夏”,且其中“金装華夏”字样以较大字号及特殊字体突出显示,另外由于经过持续的使用和宣传,中粮公司的华夏葡萄酒具有了较高的知名度和影响力,故尽管被控侵权产品上出现的标识与中粮公司的权利商标第4443289号“”、第8154827号“”相比在具体使用字体上存在差异,但该瓶葡萄酒上使用的“金装華夏”足够造成消费者的混淆误认,侵犯了中粮公司的上述商标。

  综上,佳燕烟酒行销售被控侵权葡萄酒“金装1995金装华夏高级干红葡萄酒”的行为构成对中粮公司第8154827号“”及第4443289号“”注册商标专用权的侵犯,中粮公司起诉要求佳燕烟酒行停止侵权的主张有理,原审法院予以支持。

  关于佳燕烟酒行是否应当承担赔偿中粮公司经济损失的问题。根据佳燕烟酒行提交的由中粮公司与被控侵权产品的生产商烟台嘉隆葡萄酒有限公司(原名烟台华夏葡萄酒有限公司)及烟台金色葡园酒业有限公司于2016年7月8日签订的《和解协议书》,在该协议书中约定“协议产品”是上述两家生产厂商于2015年5月31日前生产的产品,本案中进行公证购买的被控侵权葡萄酒“金装1995金装华夏高级干红葡萄酒”由烟台华夏葡萄酒有限公司(即烟台嘉隆葡萄酒有限公司)于2011年6月7日生产,故属于该协议约定的“协议产品”范畴。但本案中对被控侵权葡萄酒“金装1995金装华夏高级干红葡萄酒”进行公证购买的事实发生于2016年3月29日,早于上述《和解协议书》的签订时间,故并不属于协议中第三条及第四条约定中的“回购产品”范畴,即上述《和解协议书》约定进行回购处理的情况是针对在该协议签订之后中粮公司销售人员或维权人员在市场上发现仍在流通的“协议产品”,并不包括签订协议之前已经进行公证购买的产品,根据该协议第五条的约定,可知协议双方的真实意思表示为:在该协议签订之前发生公证购买的产品属于个案处理范畴。故佳燕烟酒行抗辩称因中粮公司与案外人烟台嘉隆葡萄酒有限公司及烟台金色葡园酒业有限公司签订了《和解协议书》,故其无需承担赔偿中粮公司经济损失的责任无理,原审法院不予采纳。

  关于赔偿损失数额的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中粮公司未提供其因侵权行为遭受的经济损失的证据或佳燕烟酒行因侵权获利数额的证据,鉴于因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定,原审法院根据中粮公司的申请,综合考虑中粮公司注册商标及商品的知名度,佳燕烟酒行侵权情节和侵权故意,及佳燕烟酒行的经营性质、经营范围、经营规模、侵权时间、侵权区域、侵权商品对消费者人身健康安全可能造成的损害、酒类商品的获利程度以及中粮公司为维权所支出的合理费用(包括委托律师出庭参加诉讼)等因素,酌情确定佳燕烟酒行应当赔偿的数额为18000元(包括中粮公司为制止侵权所支出的合理费用)。

  综上所述,根据《中华人民共和国商标法》(2013年修正版)第五十六条、第五十七条第一款第(二)项、第六十三条第一款、第三款,最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款之规定,原审法院于2017年12月20日判决如下:一、佳燕烟酒行于本判决生效之日起立即停止销售侵犯中粮公司第8154827号“”及第4443289号“”注册商标专用权的葡萄酒商品;二、佳燕烟酒行在本判决生效之日起10日内赔偿中粮公司经济损失及制止侵权合理支出共计18000元;三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。本案受理费1300元,由中粮公司负担455元,由佳燕烟酒行负担845元。

  经本院审理查明,原审法院查明的事实属实,双方均无异议,本院予以确认。另查明,本案原审立案时间为2017年7月5日。被诉侵权产品上标注的生产商名称为烟台华夏葡萄酒有限公司。

  本院二审期间,佳燕烟酒行为主张合法来源提交了以下新证据:1.烟台华夏葡萄酒有限公司的企业法人营业执照、私营公司迁入登记情况、食品生产许可证、酒类流通备案登记表、危害分析与关键控制点(HACCP)体系认证证书、质量管理体系认证证书,显示烟台华夏葡萄酒有限公司已更名为烟台嘉隆葡萄酒有限公司,法定代表人和住所均无变更,该公司具有加工销售葡萄酒的资质;2.蓬莱阁景区图打印件;3.烟台嘉隆葡萄酒有限公司、烟台金色葡园酒业有限公司于2017年10月1日出具的证明一份,内容为该公司确认罗春华系其经销商,所销售的烟台华夏葡萄酒有限公司、烟台金色葡园酒业有限公司的产品都为该公司所提供的;4.烟台嘉隆葡萄酒有限公司2018年2月3日出具的情况说明一份,内容为该公司确认本案被控侵权产品系其生产并供应给佳燕烟酒行;5.授权合同,由烟台华夏葡萄酒有限公司与罗春华于2013年3月8日签订,约定烟台华夏葡萄酒有限公司授权罗春华为该公司所有系列产品在广州区域的代理,期限为5年,自2013年3月8日至2018年3月7日止,结算方式为款到发货,交货方式及到达地为罗春华指定地点,罗春华在合同中注明手机号码;6.工商银行汇款电子回单,显示罗春华于2015年5月18日向姜晓雯转账4515元;7.烟台华夏葡萄酒有限公司发货清单,显示日期为2015年5月19日,收货人为罗总,地址为广州海珠,电话与上述授权合同中罗春华的手机号码一致,内容为五款葡萄酒,名称分别为金装2000金装华夏干红葡萄酒、1999金装华夏高级干红葡萄酒、金装1998金装华夏赤霞珠、金装1995金装华夏赤霞珠高级干红葡萄酒、金装1992金装华夏赤霞珠高级干红葡萄酒,金额合计4515元,盖有烟台华夏葡萄酒有限公司公章;8.送货单,显示日期为2015年11月29日,送货单位及经手人处有罗春华的手写签名,收货单位为佳发烟酒,地址为瑞宝茶叶城,内容为五款产品,名称及数量分别为金装华夏2000(2*6)、金装华夏1999(2*6)、金装华夏1998(3*6)、金装华夏1995(3*6)、金装华夏1992(3*6),金额合计1068元;8.(2017)粤0105民初8483号民事判决书,该案当事人为中粮公司与案外人,该判决认定案外人销售的侵权商品具有合法来源,不需承担侵权责任。

  本院认为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定,第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩情况,本案二审争议的焦点为佳燕烟酒行主张的合法来源是否成立的问题。

  关于合法来源抗辩的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定,销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任。本案中,时间为2015年5月19日的发货清单记载的产品名称与被诉侵权产品名称一致,也与时间为2015年11月29日的送货单记载的产品名称基本吻合,时间早于中粮公司公证购买被诉侵权产品的时间2016年3月28日,三者在时间上存在合理的先后承接关系,虽然佳燕烟酒行未提交酒类流通随附单,但在烟台华夏葡萄酒有限公司(现名为烟台嘉隆葡萄酒有限公司)作为被控侵权产品制造、供应商已确认侵权产品系其提供,与被控侵权产品上印有的生产商信息相符,结合佳燕烟酒行提交的授权合同、发货清单、工商银行汇款电子回单、送货单等证据,能够形成有效的证据链证明被控侵权产品来源于罗春华从烟台华夏葡萄酒有限公司购得的相应产品。另外,考虑到佳燕烟酒行为个体工商户,被控侵权产品的进货单价不高、产品品种及数量不多的情况,且中粮公司未能证明佳燕烟酒行在主观上明知或应知被控侵权产品构成侵权,故佳燕烟酒行的合法来源抗辩成立,本院予以采纳。原审法院认定佳燕烟酒行销售了侵害涉案商标权的商品,构成侵害商标权的行为,应承担停止侵权的民事责任并无不当,本院予以维持。但由于本院认定佳燕烟酒行销售的侵权产品具有合法来源,根据上述法律规定,佳燕烟酒行不承担赔偿损失的民事责任,但佳燕烟酒行销售被诉侵权产品的行为确实构成侵权,故仍需承担中粮公司维权的合理开支。考虑到中粮公司维权实际支出了公证费,聘请律师提起诉讼也需支出律师费,故本院酌定佳燕烟酒行应向中粮公司支付5000元的维权合理开支。至于佳燕烟酒行上诉称烟台华夏葡萄酒有限公司已与中粮公司达成和解协议,被诉侵权产品属于协议内产品无需重复赔偿的问题。原告于2016年3月29日公证购买的被诉侵权产品,而中粮公司与烟台嘉隆葡萄酒有限公司(原名烟台华夏葡萄酒有限公司)及烟台金色葡园酒业有限公司是于2016年7月8日签署的协议,故被诉侵权产品不属于回购的范围,属于个案处理的情况,佳燕烟酒行该项上诉请求不能成立,本院不予支持。

  综上所述,佳燕烟酒行的部分上诉请求成立,本院依法予以改判。依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一款第(三)项、第六十四条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定,判决如下:

  一、维持广东省广州市海珠区人民法院(2017)粤0105民初6036号民事判决书第一项;

  二、撤销广东省广州市海珠区人民法院(2017)粤0105民初6036号民事判决书第三项;

  三、变更广东省广州市海珠区人民法院(2017)粤0105民初6036号民事判决书第二项为“广州市海珠区佳燕烟酒行自本判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司合理支出人民币5000元”;

  四、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

  本案原审案件受理费人民币1300元,由中粮集团有限公司负担1000元,由广州市海珠区佳燕烟酒行负担300元。二审案件受理费人民币250元,由中粮集团有限公司负担200元,由广州市海珠区佳燕烟酒行负担50元。

  本判决为终审判决。

  审判长 丁 丽

  审判员 官 健

  审判员 邓永军

  二〇一八年十一月二十六日

  法官助理黄榆岚

  书记员陈永妹

  书记员梁伊玲

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      中粮公司 商标权纠纷案

      上诉人(原审被告):广州市海珠区佳燕烟酒行,住所地广东省广州市海珠区。

      经营者:杨松隹,男,汉族,1974年8月9日出生,住广东省普宁市。

      委托诉讼代理人:庞秋月,庞秋月律师团队律师。

      被上诉人(原审原告):中粮集团有限公司,住所地北京市朝阳区。

      法定代表人:赵双连,该公司董事长。

      委托诉讼代理人:吴山林。

      委托诉讼代理人:周怡馨。

      上诉人广州市海珠区佳燕烟酒行(以下简称佳燕烟酒行)因与被上诉人中粮集团有限公司(以下简称中粮公司)侵害商标权纠纷一案,不服广东省广州市海珠区人民法院(2017)粤0105民初6036号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人佳燕烟酒行的委托诉讼代理人庞秋月、被上诉人中粮公司的委托诉讼代理人周怡馨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

      佳燕烟酒行上诉请求:1.撤销原审第二项判决,依法改判,驳回中粮公司的诉讼请求;2.判令中粮公司承担原审、二审的诉讼费用。事实和理由:一、佳燕烟酒行销售的产品具有合法来源,佳燕烟酒行销售的产品来源于烟台华夏葡萄酒有限公司(现名:烟台嘉隆葡萄酒有限公司),由经销商罗春华配送过来。佳燕烟酒行作为普通的经营者,对商标的认识度有限,一般认为商标的使用应当是有标注明显的商标识别“R”,而烟台华夏葡萄酒有限公司生产的产品没有对“华夏”、“金装华夏”字眼标注明显的商标识别“R”,因此,佳燕烟酒行仅认为“华夏”是生产商烟台华夏葡萄酒有限公司的商号,“金装”是产品级别的形容词,佳燕烟酒行根本没有想过侵犯任何人的商标专有权,且其销售的产品均是通过正规渠道获得的。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款之规定,销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任;二、佳燕烟酒行销售的产品生产厂家烟台华夏葡萄酒有限公司,已经与中粮公司于2016年7月8日达成和解并赔偿,佳燕烟酒行应不用重复赔偿。综上,原审判决无视客观事实,适用法律错误,请求法院依据相关法律,支持佳燕烟酒行的上诉请求。

      中粮公司辩称,原审认定的事实清楚,证据充分,适用法律正确,应予以维持。佳燕烟酒行并未提供充分的证据证实其有合法来源,从现有的材料也可看出,佳燕烟酒行作为酒类的批发商,其注意义务较一般零售商更高,但佳燕烟酒行并未提供其与供货商签订的合同、支付凭证、发票、酒类流通随附单等予以佐证,无论是客观还是主观上均不符合商标法意义上合法来源抗辩的规定,因此依法应承担赔偿责任。

      中粮公司向原审法院起诉请求:1.佳燕烟酒行立即停止销售侵犯中粮公司第4443289、8154827号商标专用权的行为;2.佳燕烟酒行赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计人民币6万元;3.佳燕烟酒行承担本案全部诉讼费用。

      原审法院认定事实:国家商标局于2000年8月30日向中国粮油食品进出口公司天津分公司核发第70855号“”注册商标,该商标核定使用商品类别为第36类:白酒、露酒、葡萄酒、啤酒,经核准续展注册在商品国际分类第33类,续展核定使用商品:白酒、露酒、葡萄酒。1998年4月28日,国家商标局出具核准转让注册商标证明,核准该商标转让注册,受让人名义为:中国粮油食品进出口总公司。2002年1月28日,国家商标局出具核准变更商标注册人名义证明,核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品进出口(集团)有限公司。2005年8月3日,国家商标局出具注册商标变更证明,核准该商标变更注册人名义,变更后注册人名义为中国粮油食品(集团)有限公司。2008年4月29日,国家商标局出具注册商标变更证明,核准该商标变更注册人名义,变更后注册人名义为中粮公司。2003年1月27日,国家商标局出具核准续展注册证明,核准该商标续展注册,续展注册有效期自2003年3月1日至2013年2月28日。2012年9月24日,国家商标局出具核准续展注册证明,核准该商标续展注册,续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。

      国家商标局于2007年8月14日向中国粮油食品(集团)有限公司核发了第4443289号“”商标,该商标核定使用商品类别为第33类:果酒(含酒精)、开胃酒、烧酒、鸡尾酒、酒(利口酒)、米酒、汽酒、清酒、黄酒、葡萄酒,注册有效期限自2007年8月14日至2017年8月13日止。2008年4月29日,国家商标局出具注册商标变更证明,核准该商标变更注册人名义为中粮公司。

      中粮公司经商标局核准注册了第8154827号“”商标,该商标核定使用商品类别为第33类:鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料(啤酒除外)、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒(截止),注册有效期为自2011年3月28日至2021年3月27日。

      2004年11月12日,国家商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》,认定中国粮油食品进出口(集团)有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。

      2016年3月28日,中粮公司的委托代理人梁锡文向广东省江门市江门公证处申请办理保全证据公证。2016年3月29日,该公证处公证员刘某与公证助理周某随中粮公司委托代理人梁锡文一同来到位于广东省广州市海珠区的瑞宝茶叶城的一间标有“佳发烟酒专卖”招牌的店铺。梁锡文进入该店铺,购买了两瓶红葡萄酒,并在收款台付款后取得“送货单”一张;梁锡文带着上述单据及商品,离开上述商场,该购买行为结束。回到江门市江门公证处后,公证人员对所购得的商品进行拍照并封存。上述购买的商品共两瓶、原始票据“送货单”一张均留存于申请人处。2016年7月1日,广东省江门市江门公证处出具(2016)粤江江门第16681号公证书,证明以上所述与实际情况相符,所附照片为公证人员拍摄所得,与现场实际情况、所购商品、单据的实际情况相符。

      庭审中,经查验公证封存实物保全证据专用箱完好,公证封条及印鉴完整。经当庭开拆,封存实物为2瓶葡萄酒(一种为金装92金装葡园高级干红葡萄酒,另一种为金装1995金装华夏高级干红葡萄酒)。第二种“金装1995金装华夏高级干红葡萄酒”葡萄酒为本案诉争的被控侵权产品。该被控侵权产品“金装1995金装华夏高级干红葡萄酒”的酒瓶正面标签为黄色纸质标签,在标签顶部位置有一城墙及塔楼的组合图案,该图案的背景为山川及水面,在该图案的下方标注有“GOLDENGARDEN”、“金装1995”、“金装華夏高级干红葡萄酒”(其中“金装華夏”4个字较大,且以不同字体显示),在瓶身背面位置贴有一较小纸质标签,标签内容包括“金装華夏1995赤霞珠高级干红葡萄酒”(其中“金装華夏”4个字较大,且以不同字体显示),及生产厂家、地址等信息。另外,在瓶身标签上注明有“生产日期见瓶帽喷码”,在瓶帽上显示生产日期为“2011年6月7日”。中粮公司指出该葡萄酒瓶身正面及背面标签上的“華夏”侵犯其第4443289号商标构成侵权;及瓶身正面及背面标签上的“金装華夏”侵犯其第8154827号商标构成侵权。

      另查,佳燕烟酒行为个体工商户,于2010年5月24日成立,经营范围:预包装食品零售;非酒精饮料及茶叶零售;烟草制品零售;酒类零售;散装食品零售;日用杂品等。注册号为440105600222850。

      2016年11月4日,广州市海珠区市场和质量监督管理局出具穗海市投举复[2016]136号《关于龚苏芳举报事项的答复》,载明:你举报广州市海珠区XXXXXXXXXXXXXXX的佳发烟酒专卖店涉嫌无照经营的线索已收悉,现就有关情况答复如下:我局执法人员于2016年10月24日到广州市海珠区XXXXXXXXXXX的佳发烟酒专卖店实地检查,发现该店办理有营业执照,注册号为440105600222850。

      佳燕烟酒行提交中粮公司(甲方)与烟台嘉隆葡萄酒有限公司(原名烟台华夏葡萄酒有限公司)(乙方一)及烟台金色葡园酒业有限公司(乙方二)于2016年7月8日签订的《和解协议书》,约定:鉴于甲乙双方曾因商标侵权及不正当竞争纠纷发生诉讼并经友好协商于2014年达成了和解并签订了《和解协议书》。乙方已经全面履行了2014年《和解协议书》约定之义务,包括:1、已将原企业名称烟台华夏葡萄酒有限公司变更为烟台嘉隆葡萄酒有限公司;2、乙方已停止实施任何侵犯甲方“华夏”等注册商标专用权的侵权行为;3、乙方按照约定数额赔偿了甲方经济损失。鉴于乙方仍有部分少量侵权产品遗存在市场上,经双方友好协商,特达成以下协议内容,以兹共同遵守。一、本《和解协议书》覆盖的产品范围为:生产厂商为烟台华夏葡萄酒有限公司(现名烟台嘉隆葡萄酒有限公司)、烟台金色葡园酒业有限公司于2015年5月31日前生产且目前仍在流通、遗留于市场上的产品(以下统称为“协议产品”)。二、本协议签订之日起,乙方应当尽力、及时回收市场上遗留的“协议产品”,努力做到不再销售此部分“协议产品”;甲方销售人员及维权人员应协助乙方回收“协议产品”。三、本协议签订后,甲方销售人员及维权人员发现市场销售的葡萄酒产品属于本协议项下的“协议产品”范围时,应当及时通知乙方及其工作人员;乙方及其工作人员在接到通知之日起十日内应当将相关“协议产品”进行下架处理,停止销售及其他方式的市场流通。四、本协议签订后,甲方维权人员购买或者公证购买其发现的“协议产品”的,甲方维权人员应当及时通知乙方及其工作人员,并以十倍价格将所购“协议产品”销售给乙方。乙方应当在回购前述“协议产品”后并将其退出市场流通。五、本协议签订前,甲方维权人员已就“协议产品”起诉乙方或者其经销商的,根据个案情况进行解决。六、本协议签订之日起五日内,乙方就上述“协议产品”赔偿甲方经济损失六万元人民币。七、乙方如未在约定期限内补偿甲方经济损失,则本协议自动终止。中粮公司对该《和解协议书》的真实性予以确认,但认为与本案并不具备关联性,本案中被控侵权产品并不属于该协议中约定的产品范畴,且佳燕烟酒行并非是《和解协议书》的签约方。

      原审法院认为,中粮公司是第4443289号“”、第8154827号“”注册商标专用权人,其注册商标专用权应当受到法律保护,他人未经商标权人的许可,不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或相似的商标,亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。被控侵权葡萄酒与上述商标核定使用的商品属于同一种商品。

      佳燕烟酒行经原审法院传票传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼,应承担不到庭诉讼所产生的不利法律后果,故原审法院对中粮公司提供的证据及其陈述予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第(一)项规定,在无相反证据足以推翻之下,广东省江门市江门公证处出具的(2016)粤江江门第16681号公证书合法有效。中粮公司在佳燕烟酒行处购买被控侵权葡萄酒的过程经(2016)粤江江门第16681号公证书公证,以上可以证实佳燕烟酒行销售了被控侵权葡萄酒的事实。

      结合庭审内容及证据,被控侵权商品“金装1995金装华夏高级干红葡萄酒”酒瓶外包装正背面标签上出现了“金装華夏高级干红葡萄酒”,上述字样中具有显著性和识别力的部分是“金装華夏”及“華夏”,且其中“金装華夏”字样以较大字号及特殊字体突出显示,另外由于经过持续的使用和宣传,中粮公司的华夏葡萄酒具有了较高的知名度和影响力,故尽管被控侵权产品上出现的标识与中粮公司的权利商标第4443289号“”、第8154827号“”相比在具体使用字体上存在差异,但该瓶葡萄酒上使用的“金装華夏”足够造成消费者的混淆误认,侵犯了中粮公司的上述商标。

      综上,佳燕烟酒行销售被控侵权葡萄酒“金装1995金装华夏高级干红葡萄酒”的行为构成对中粮公司第8154827号“”及第4443289号“”注册商标专用权的侵犯,中粮公司起诉要求佳燕烟酒行停止侵权的主张有理,原审法院予以支持。

      关于佳燕烟酒行是否应当承担赔偿中粮公司经济损失的问题。根据佳燕烟酒行提交的由中粮公司与被控侵权产品的生产商烟台嘉隆葡萄酒有限公司(原名烟台华夏葡萄酒有限公司)及烟台金色葡园酒业有限公司于2016年7月8日签订的《和解协议书》,在该协议书中约定“协议产品”是上述两家生产厂商于2015年5月31日前生产的产品,本案中进行公证购买的被控侵权葡萄酒“金装1995金装华夏高级干红葡萄酒”由烟台华夏葡萄酒有限公司(即烟台嘉隆葡萄酒有限公司)于2011年6月7日生产,故属于该协议约定的“协议产品”范畴。但本案中对被控侵权葡萄酒“金装1995金装华夏高级干红葡萄酒”进行公证购买的事实发生于2016年3月29日,早于上述《和解协议书》的签订时间,故并不属于协议中第三条及第四条约定中的“回购产品”范畴,即上述《和解协议书》约定进行回购处理的情况是针对在该协议签订之后中粮公司销售人员或维权人员在市场上发现仍在流通的“协议产品”,并不包括签订协议之前已经进行公证购买的产品,根据该协议第五条的约定,可知协议双方的真实意思表示为:在该协议签订之前发生公证购买的产品属于个案处理范畴。故佳燕烟酒行抗辩称因中粮公司与案外人烟台嘉隆葡萄酒有限公司及烟台金色葡园酒业有限公司签订了《和解协议书》,故其无需承担赔偿中粮公司经济损失的责任无理,原审法院不予采纳。

      关于赔偿损失数额的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中粮公司未提供其因侵权行为遭受的经济损失的证据或佳燕烟酒行因侵权获利数额的证据,鉴于因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定,原审法院根据中粮公司的申请,综合考虑中粮公司注册商标及商品的知名度,佳燕烟酒行侵权情节和侵权故意,及佳燕烟酒行的经营性质、经营范围、经营规模、侵权时间、侵权区域、侵权商品对消费者人身健康安全可能造成的损害、酒类商品的获利程度以及中粮公司为维权所支出的合理费用(包括委托律师出庭参加诉讼)等因素,酌情确定佳燕烟酒行应当赔偿的数额为18000元(包括中粮公司为制止侵权所支出的合理费用)。

      综上所述,根据《中华人民共和国商标法》(2013年修正版)第五十六条、第五十七条第一款第(二)项、第六十三条第一款、第三款,最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款之规定,原审法院于2017年12月20日判决如下:一、佳燕烟酒行于本判决生效之日起立即停止销售侵犯中粮公司第8154827号“”及第4443289号“”注册商标专用权的葡萄酒商品;二、佳燕烟酒行在本判决生效之日起10日内赔偿中粮公司经济损失及制止侵权合理支出共计18000元;三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。本案受理费1300元,由中粮公司负担455元,由佳燕烟酒行负担845元。

      经本院审理查明,原审法院查明的事实属实,双方均无异议,本院予以确认。另查明,本案原审立案时间为2017年7月5日。被诉侵权产品上标注的生产商名称为烟台华夏葡萄酒有限公司。

      本院二审期间,佳燕烟酒行为主张合法来源提交了以下新证据:1.烟台华夏葡萄酒有限公司的企业法人营业执照、私营公司迁入登记情况、食品生产许可证、酒类流通备案登记表、危害分析与关键控制点(HACCP)体系认证证书、质量管理体系认证证书,显示烟台华夏葡萄酒有限公司已更名为烟台嘉隆葡萄酒有限公司,法定代表人和住所均无变更,该公司具有加工销售葡萄酒的资质;2.蓬莱阁景区图打印件;3.烟台嘉隆葡萄酒有限公司、烟台金色葡园酒业有限公司于2017年10月1日出具的证明一份,内容为该公司确认罗春华系其经销商,所销售的烟台华夏葡萄酒有限公司、烟台金色葡园酒业有限公司的产品都为该公司所提供的;4.烟台嘉隆葡萄酒有限公司2018年2月3日出具的情况说明一份,内容为该公司确认本案被控侵权产品系其生产并供应给佳燕烟酒行;5.授权合同,由烟台华夏葡萄酒有限公司与罗春华于2013年3月8日签订,约定烟台华夏葡萄酒有限公司授权罗春华为该公司所有系列产品在广州区域的代理,期限为5年,自2013年3月8日至2018年3月7日止,结算方式为款到发货,交货方式及到达地为罗春华指定地点,罗春华在合同中注明手机号码;6.工商银行汇款电子回单,显示罗春华于2015年5月18日向姜晓雯转账4515元;7.烟台华夏葡萄酒有限公司发货清单,显示日期为2015年5月19日,收货人为罗总,地址为广州海珠,电话与上述授权合同中罗春华的手机号码一致,内容为五款葡萄酒,名称分别为金装2000金装华夏干红葡萄酒、1999金装华夏高级干红葡萄酒、金装1998金装华夏赤霞珠、金装1995金装华夏赤霞珠高级干红葡萄酒、金装1992金装华夏赤霞珠高级干红葡萄酒,金额合计4515元,盖有烟台华夏葡萄酒有限公司公章;8.送货单,显示日期为2015年11月29日,送货单位及经手人处有罗春华的手写签名,收货单位为佳发烟酒,地址为瑞宝茶叶城,内容为五款产品,名称及数量分别为金装华夏2000(2*6)、金装华夏1999(2*6)、金装华夏1998(3*6)、金装华夏1995(3*6)、金装华夏1992(3*6),金额合计1068元;8.(2017)粤0105民初8483号民事判决书,该案当事人为中粮公司与案外人,该判决认定案外人销售的侵权商品具有合法来源,不需承担侵权责任。

      本院认为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定,第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩情况,本案二审争议的焦点为佳燕烟酒行主张的合法来源是否成立的问题。

      关于合法来源抗辩的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定,销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任。本案中,时间为2015年5月19日的发货清单记载的产品名称与被诉侵权产品名称一致,也与时间为2015年11月29日的送货单记载的产品名称基本吻合,时间早于中粮公司公证购买被诉侵权产品的时间2016年3月28日,三者在时间上存在合理的先后承接关系,虽然佳燕烟酒行未提交酒类流通随附单,但在烟台华夏葡萄酒有限公司(现名为烟台嘉隆葡萄酒有限公司)作为被控侵权产品制造、供应商已确认侵权产品系其提供,与被控侵权产品上印有的生产商信息相符,结合佳燕烟酒行提交的授权合同、发货清单、工商银行汇款电子回单、送货单等证据,能够形成有效的证据链证明被控侵权产品来源于罗春华从烟台华夏葡萄酒有限公司购得的相应产品。另外,考虑到佳燕烟酒行为个体工商户,被控侵权产品的进货单价不高、产品品种及数量不多的情况,且中粮公司未能证明佳燕烟酒行在主观上明知或应知被控侵权产品构成侵权,故佳燕烟酒行的合法来源抗辩成立,本院予以采纳。原审法院认定佳燕烟酒行销售了侵害涉案商标权的商品,构成侵害商标权的行为,应承担停止侵权的民事责任并无不当,本院予以维持。但由于本院认定佳燕烟酒行销售的侵权产品具有合法来源,根据上述法律规定,佳燕烟酒行不承担赔偿损失的民事责任,但佳燕烟酒行销售被诉侵权产品的行为确实构成侵权,故仍需承担中粮公司维权的合理开支。考虑到中粮公司维权实际支出了公证费,聘请律师提起诉讼也需支出律师费,故本院酌定佳燕烟酒行应向中粮公司支付5000元的维权合理开支。至于佳燕烟酒行上诉称烟台华夏葡萄酒有限公司已与中粮公司达成和解协议,被诉侵权产品属于协议内产品无需重复赔偿的问题。原告于2016年3月29日公证购买的被诉侵权产品,而中粮公司与烟台嘉隆葡萄酒有限公司(原名烟台华夏葡萄酒有限公司)及烟台金色葡园酒业有限公司是于2016年7月8日签署的协议,故被诉侵权产品不属于回购的范围,属于个案处理的情况,佳燕烟酒行该项上诉请求不能成立,本院不予支持。

      综上所述,佳燕烟酒行的部分上诉请求成立,本院依法予以改判。依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一款第(三)项、第六十四条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定,判决如下:

      一、维持广东省广州市海珠区人民法院(2017)粤0105民初6036号民事判决书第一项;

      二、撤销广东省广州市海珠区人民法院(2017)粤0105民初6036号民事判决书第三项;

      三、变更广东省广州市海珠区人民法院(2017)粤0105民初6036号民事判决书第二项为“广州市海珠区佳燕烟酒行自本判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司合理支出人民币5000元”;

      四、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

      本案原审案件受理费人民币1300元,由中粮集团有限公司负担1000元,由广州市海珠区佳燕烟酒行负担300元。二审案件受理费人民币250元,由中粮集团有限公司负担200元,由广州市海珠区佳燕烟酒行负担50元。

      本判决为终审判决。

      审判长 丁 丽

      审判员 官 健

      审判员 邓永军

      二〇一八年十一月二十六日

      法官助理黄榆岚

      书记员陈永妹

      书记员梁伊玲

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